Il TAR di Torino con sentenza 444 del 5.7.2020 torna sulla distinzione tra modifica dell’offerta e errore materiale.

Come sappiamo  il c.d. soccorso istruttorio consente di completare dichiarazioni o documenti già presentati ma non di introdurre documenti nuovi e soltanto con riguardo ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa. Esso non può essere utilizzato per supplire a carenze o omissioni formali dell’offerta economica (come dell’offerta tecnica) ai sensi dell’art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016, successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi (cfr. Cons. Stato, Ad.Plen. n. 9/2014).

Nel caso sottoposto all’attenzione del Giudice Amministrativo Piemontese il Responsabile del Procedimento, dopo aver controllato la documentazione richiesta, anche in esito alla procedura di soccorso istruttorio, ha esaminato le offerte economiche presentate dai concorrenti e rilevando il valore molto basso offerto dal concorrente, ha ipotizzato che per mero errore lo stesso avesse indicato il valore annuale dell’appalto e non il totale triennale. Tale valore sarebbe stato facilmente ricavabile con una semplice operazione.

Il Rup ha quindi ritenuto di  procedere, per ragioni prudenziali, alla verifica di tale asserzione sospendendo temporaneamente la procedura al fine di attivare il subprocedimento ex art. 97, comma 1 d.lgs. 50/2016.

La partecipante ha immediatamente replicato confermando che il valore inserito in offerta fosse relativo alla fornitura di un anno e che tale importo fosse da moltiplicare per i tre anni della durata della fornitura.

Il RUP ha ritenuto che la comunicazione inviata dalla concorrente non incidesse in alcun modo sull’attività interpretativa della stazione appaltante in quanto risultava già evidente, tenuto conto dell’enormità del ribasso diversamente praticato, che la cifra indicata in offerta dovesse essere moltiplicata per tre annualità per ottenere l’importo offerto per 36 mesi. Si procedeva pertanto all’aggiudicazione.

Il provvedimento veniva impugnato dalla seconda in graduatoria la quale assumeva, tra l’altro, la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta tecnico-economica posto a presidio della par condicio tra gli operatori economici partecipanti alla gara.

Il Giudice Amministrativo ha respinto il ricorso evidenziando che, l’errore materiale si configura come una divergenza tra il giudizio e la sua espressione letterale che deve emergere icto oculi.

In caso di errore materiale facilmente riconoscibile – cioè senza ricorrere a fonti di conoscenza esterne all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative dell’offerente – la rettifica dovesse essere sempre consentita.

In tale situazione la ricerca della effettiva volontà del concorrente, lungi da essere lesiva del principio di immodificabilità dell’offerta,  rappresenta un preciso onere della Stazione Appaltante.

La sentenza

  1. Occorre precisare, al riguardo, quali siano i limiti di operatività della rettifica di errore materiale nell’ambito delle procedure evidenziali condotte da pubbliche amministrazioni: si tratta, infatti, di individuare il giusto contemperamento tra alcuni contrapposti principi sottesi all’attività negoziale delle pubbliche amministrazioni. Da un lato, il principio indefettibile di imparzialità dell’agereamministrativo che esige il rigoroso rispetto della par condiciotra i partecipanti alla gara, avente come logico corollario l’immodificabilità sostanziale delle offerte una volta scaduti i termini di presentazione fissati dalla legge di gara; dall’altro, il principio di conservazione degli atti giuridici, sorretto parallelamente dal favor partecipationis, in quanto un eccessivo rigorismo formale condurrebbe all’esclusione indiscriminata di operatori economici incappati inavvertitamente in omissioni, sviste o carenze formali sanabili senza pregiudizio delle esigenze di parità di trattamento.

4.1. Nel caso di specie, non si ravvisano omissioni o carenze formali – per le quali, come noto, il legislatore ha apprestato l’apposito istituto del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 d.lgs. 50/2016 – bensì si riscontra un esempio paradigmatico di lapsus calami, concretantesi in una divergenza tra voluto e dichiarato, immediatamente rilevabile dall’Amministrazione senza necessità di particolari interpretazioni o verifiche del relativo dato.

4.2. L’operazione di rettifica non si presenta lesiva del principio di par condicio tra operatori, né del suo logico corollario in punto di immodificabilità dell’offerta, atteso che, per mezzo di essa, la Stazione appaltante si limita a ricostruire l’originaria volontà dell’operatore al momento della formulazione dell’offerta sulla scorta di dati inequivoci che rendono siffatta operazione necessitata, senza comportare alcuna modifica dell’offerta globalmente intesa: tale è limpidamente il caso di specie, considerato che la rettifica dell’offerta economica avviene mediante l’unica operazione aritmetica ipotizzabile rappresentata dalla triplicazione del valore inavvertitamente offerto (38.800 euro) con riferimento alle singole annualità della fornitura. In tal direzione va anche la giurisprudenza del Supremo consesso di giustizia amministrativa, il quale ha affermato nella sua massima composizione che la rettifica deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente (Consiglio di Stato ad. plen., 13 novembre 2015, n. 10).

4.3. L’operazione prospettata si profila rispettosa e coerente, altresì, con il dato civilistico, incarnando l’offerta di gara pur sempre una manifestazione di volontà pre-negoziale: è noto, difatti, che la disciplina codicistica non ammette l’annullamento del contratto per errori nella dichiarazione o nella sua trasmissione (art. 1433 cod. civ.), circoscrivendo, dunque, l’incidenza del lapsus calami o del lapsus linguae alla sola rettifica, tranne il caso di errore cd. “determinante” cioè errore sulla quantità che sia stato determinante del consenso. Tale disciplina deve ritenersi pacificamente suscettibile di estensione agli atti unilaterali preparatori della fattispecie contrattuale ai sensi dell’art. 1324 cod. civ., di tal ché non si ravvisano ostacoli ermeneutici nel darvi applicazione nel caso di offerta economica in sede di procedura di gara.

4.4. Le considerazioni appena svolte trovano ampi riscontri nella giurisprudenza amministrativa di primo grado e di appello, rinvenendosi inequivoche affermazioni pretorie nel senso che “in sede di gara pubblica l’errore materiale nella formulazione dell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi ; in definitiva, l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione” (Consiglio di Stato sez. V, 29/04/2016, n.1648). Si precisa poi, condivisibilmente, che “è onere della stazione appaltante, in presenza di errore materiale nella formulazione dell’offerta, di ricercare l’effettiva volontà del concorrente, come nel caso in cui, mediante il ricorso ad una mera operazione matematica, effettuata sulla base degli altri elementi contenuti nell’offerta economica, si possa procedere alla correzione dell’errore materiale stesso; ciò tanto più quando la correzione dell’errore materiale, rilevabile immediatamente senza necessità di particolari verifiche o interpretazioni del relativo dato, non sia in grado di comportare alcuna modifica dell’offerta globalmente intesa. Deriva da quanto rilevato che non è ragionevolmente ravvisabile alcuna incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta economica, assoggettabile ad una mera operazione di rettifica del dato numerico non corretto” (T.A.R. Napoli, (Campania) sez. I, 01/12/2015, n.5530).

 

Principi questi contenuti in numerose pronunce del Consiglio di Stato (cfr., tra le molte, Consiglio di Stato, sez. V, 11.01.2018, n. 113) che ribadiscono la vigenza, nella materia degli appalti pubblici, del principio generale della immodificabilità dell’offerta, a tutela dell’imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché della parità di trattamento tra gli operatori economici.

Anche la pronuncia in esame conferma quindi il consolidato orientamento secondo il quale nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’ impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente(Consiglio di Stato, sez. IV, 06.05.2016 n. 1827).
Ne consegue che tale ricerca può anche consistere nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta (cfr., Consiglio di Stato, sez. III, n. 1487/2014 e n. 4592/2012; sez. VI, n. 889/2013)TAR Piemonte 5.7.20