Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato conferma due importanti principi in merito alla cessazione di efficacia della polizza provvisoria rilasciata a garanzia della sottoscrizione del contratto di appalto.

Come noto il codice degli appalti ( D.Lgs   50/2016) prevede, tra le altre forme di assicurazione, due specifiche garanzie che possono essere rilasciate sotto forma di polizza fideiussoria.

La prima, prevista dall’art. 93 del Codice è definita “ garanzia provvisoria” ed è destinata a garantire la sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario.

La seconda, prevista dall’art. 103 del codice è definita “garanzia definitiva” ed è destinata a garantire, in linea generale, la corretta esecuzione del contratto.

Il decreto Ministeriale  n. 31 del 2018  inoltre ha stabilito  gli schemi obbligatori che dette polizze devono avere ed a detti schemi gli Istituti emittenti devono conformarsi.

La sentenza in esame conferma due importanti principi in merito al termine di efficacia della polizza provvisoria.

Il primo è che l’efficacia della provvisoria cessa ai sensi dell’art. 93 comma 9 del D.Lgs  con il trascorrere di 30 giorni dall’aggiudicazione ad altra impresa.

Il termine di efficacia della garanzia a seguito di aggiudicazione ad atra impresa  è stabilito in 30  giorni dall’art.  93  comma 9 del Codice  e viene ribadito dallo schema 1.1 (art.2) allegato al  DM 31/2018 nel quale, come visto , è stabilito il testo della garanzia provvisoria.

Art. 2 – Efficacia e durata della garanzia

La garanzia: a) decorre dalla data di presentazione dell’offerta; b) ha validità di 180 giorni a partire dalla data indicata alla lettera a), ovvero, la validità maggiore o minore richiesta nel bando o nell’invito; c) viene svincolata dalla Stazione appaltante qualora il Contraente non risulti aggiudicatario della gara, entro 30 giorni dall’aggiudicazione ad altra impresa concorrente, anche quando non sia ancora scaduto il termine di efficacia della garanzia (art. 93, comma 9, del Codice); d) cessa al momento della sottoscrizione del contratto da parte del Contraente qualora esso risulti aggiudicatario, allorché è automaticamente svincolata, estinguendosi ad ogni effetto (art. 93, comma 6, del Codice). Qualora il bando o l’invito lo richiedano, il Garante si impegna a rinnovare la garanzia, per un ulteriore periodo di durata pari a quello indicato nel bando o nell’invito stesso, su richiesta della Stazione appaltante e purché tale richiesta pervenga al Garante entro il termine di efficacia della garanzia (art. 93, comma 5, del Codice).

Nella fattispecie sottoposta alla valutazione del Consiglio di Stato era stata escussa la garanzia provvisoria rilasciata in favore del primo aggiudicatario, la cui aggiudicazione era stata poi annullata.

Il Giudice Amministrativo ha escluso la possibilità di escussione della polizza provvisoria del primo aggiudicatario, poi revocato, in quanto l’escussione era avvenuta dopo che la stessa aveva perso di efficacia, essendo trascorso il termine di 30 gg dall’aggiudicazione al secondo in graduatoria senza che l’amministrazione avesse provveduto all’escussione.

La sentenza

10.1 E’ opportuno richiamare le clausole recate dal contratto di garanzia stipulato dal Consorzio Leonardo con la società Elba Assicurazioni S.p.A..

All’art. 2, lett. c) tale contratto prevede che “l’efficacia della garanzia cessa automaticamente qualora il Contraente non risulti aggiudicatario o secondo in graduatoria della gara, estinguendosi comunque ad ogni effetto trascorsi 30 giorni dall’aggiudicazione della gara ad altra impresa”.

10.2 – Come già rilevato, con l’annullamento dell’aggiudicazione disposta per effetto della deliberazione del Direttore generale n. 1896 del 16.11.2018 il Consorzio Leonardo è stato estromesso dalla gara in via definitiva (salvo l’esito del giudizio amministrativo); con la successiva deliberazione n. 221 del 14 febbraio 2019 la gara è stata aggiudicata al secondo classificato.

Il termine di trenta giorni per l’escussione della cauzione decorre, quindi, dall’aggiudicazione disposta in favore di altra impresa, come recita la clausola del contratto, e quindi, con l’adozione della deliberazione n. 221 del 14 febbraio 2019.

Il secondo  principio è che l’efficacia della garanzia provvisoria cessa ai sensi dell’art. 93 comma 5 del D.Lgs  con il trascorrere di 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta salvo diverso termine stabilito dal bando o dall’invito.

Il termine di efficacia della garanzia ( in mancanza di apposita previsione della lex specialis) è stabilito in 180 giorni dall’art.  93  comma 5 del Codice  e viene ribadito dallo schema 1.1 (art.2) allegato al  DM 31/2018 nel quale, come visto, è stabilito il testo della garanzia provvisoria.

Le norme citate prevedono inoltre che il garante, in sede di emissione della polizza possa assumersi l’impegno a rinnovare la garanzia su richiesta della stazione appaltante.

Nella fattispecie sottoposta al Giudice Amministrativo tale impegno al rinnovo era presente, ma  la Stazione Appaltante non aveva fatto profitto di tale facoltà e non aveva richiesto l’estensione temporale o il rinnovo al garante.

Per tale motivo, come riconosciuto dalla sentenza, la polizza aveva perso di efficacia al decorso del 180° giorno e la Stazione Appaltante ha perso la possibilità di poterla azionare.

La sentenza

11.1 – L’art. 93, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 dispone che: “La garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione”.

11.2 – Nel caso di specie il disciplinare di gara imponeva ai partecipanti alla gara di prestare una cauzione provvisoria per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta.

11.3 – Il contratto di garanzia stipulato dal Consorzio Leonardo prevedeva, all’art. 2 lett. b), in conformità con quanto previsto dal disciplinare, la validità almeno di 180 giorni (o quella maggiore indicata nel bando) a partire dalla data di presentazione dell’offerta. L’articolo 2 prevedeva, inoltre, che “Il Garante si impegna a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, su richiesta della Stazione appaltante al Garante”.

11.4 – Negli atti di gara non era prevista una durata maggiore per la garanzia; la stazione appaltante pur avendone il potere – tenuto conto dalla previsione recata dall’art. 93, comma 5, cit. e della specifica clausola contrattuale sopra riportata – non si è avvalsa della facoltà di chiedere la rinnovazione della garanzia, con la conseguenza che, come condivisibilmente ritenuto dal TAR, avendo il Consorzio presentato l’offerta in data 19/12/2017, alla data del 5 luglio 2019 anche il termine di 180 giorni di cui alla lett. b) dell’art. 2 del contratto stipulato con Elba Assicurazioni era ampiamente decorso.

11.5 – Risulta condivisibile il principio espresso dalla Sezione Quinta secondo cui il termine di scadenza della garanzia non può che essere quello concordato dalle parti nel contratto di garanzia, e quindi, nella fideiussione (Cons. Stato, Sez. V, 16/3/2018 n. 1695).

11.6 – La tesi dell’ultrattività della polizza fideiussoria non risulta persuasiva, in quanto – come condivisibilmente rilevato dal Consorzio Leonardo – la disciplina normativa prevista per la conferma dell’offerta non può essere automaticamente estesa al rinnovo della cauzione, tenuto conto della diversa regolamentazione (art. 32, comma 4 e art. 93, comma 5 d.lgs. 50/2016) e soprattutto della circostanza che nel caso della garanzia il rapporto che si instaura non si riferisce alla sola stazione appaltante e al concorrente, ma comprende anche il soggetto terzo che presta la garanzia, a seguito della stipulazione del contratto di fideiussione.

Ne consegue che, mentre per l’offerta può valere il principio dell’ultrattività, nel caso della fideiussione è necessario che il terzo garante disponga il rinnovo della garanzia a seguito di formale richiesta da parte della stazione appaltante.

La norma dell’art. 93, comma 5 è chiarissima al riguardo nel prevedere che “Il bando o l’invito possono [….] prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione”.

Nel caso di specie il disciplinare – attraverso il rinvio alle clausole dell’art. 93 del codice degli appalti – ha recepito tale disposizione.

Pertanto, la stazione appaltante in corso di gara deve richiedere al garante l’estensione temporale della garanzia nel caso in cui alla scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, così come previsto dal codice degli appalti e come indicato anche nella polizza fideiussoria stipulata dall’appellato: nel caso di specie non risulta che la stazione appaltante si sia avvalsa di tale potere con la conseguenza che la garanzia è cessata alla scadenza stabilita nel contratto.

La doglianza va, quindi, respinta.

 Cons Stato 19.5.2020